Unidad 02 — Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Las normas de derechos humanos se crean y manifiestan a través de "fuentes": en el derecho internacional, las fuentes creadoras son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho (art. 38 ECIJ). Importa en el parcial porque los tratados de DD.HH. son una categoría especial, con reglas propias sobre reservas, denuncia y terminación que se apartan del régimen común.

1. Las fuentes del derecho: materiales vs. formales; el doble sentido de "ley".
2. Las fuentes del derecho internacional (art. 38 ECIJ).
3. Los tratados: régimen común (reservas, denuncia, terminación por violación grave).
4. Los tratados de derechos humanos como categoría especial (OC-2/82, Obs. Gral. 24).
5. La costumbre internacional.
6. Los principios generales de derecho.
7. Valor de las declaraciones y resoluciones de las organizaciones internacionales.

1. Las fuentes del derecho: materiales y formales

En una frase: "fuente" es ambigua: las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de la norma y las formales son los medios o procesos de creación (o de verificación) del derecho.

En lenguaje llano: una cosa es POR QUÉ nace una norma (razones políticas, morales, históricas = fuente material) y otra es CÓMO nace (Congreso, tratado, costumbre = fuente formal). En el examen se pregunta casi siempre por las formales.

Detalle técnico:

• Fuentes MATERIALES: causas políticas, sociales, culturales, filosóficas, éticas, morales, religiosas o históricas que motivan la norma.
• Fuentes FORMALES: en sentido restringido, medios/procesos de creación ("creadoras"); en sentido amplio, modos de verificación de la existencia de normas.
  • Modalidades: DELIBERADA (órganos competentes: CN, leyes, decretos, resoluciones) y ESPONTÁNEA (la costumbre; solo la costumbre internacional es relevante en DD.HH.).
• "Ley" en sentido formal (acto del Congreso o legislatura; ej. art. 18 CN) vs. material (cualquier norma jurídica; ej. art. 31 CN "ley suprema de la Nación").
  • OC-6/86 (art. 30 CADH): "leyes" = norma general, ceñida al bien común, emanada de órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos.
  • OC-7/86 (art. 14 CADH): si la medida RESTRINGE un derecho se requiere "ley formal".
• Jurisprudencia y doctrina: fuentes formales en sentido amplio (verificación), no creadoras. Ejemplo de cambio jurisprudencial: Ekmekdjian c/Neustadt (1988, art. 14 CADH programático) → Ekmekdjian c/Sofovich (1992, operatividad). Doctrina como auxilio: caso "Bohne" (CSJN, 1966).

2. Las fuentes del derecho internacional (art. 38.1 ECIJ)

En una frase: las fuentes principales y creadoras del derecho internacional son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho; doctrina y jurisprudencia son solo medios auxiliares.

En lenguaje llano: hay tres "fábricas" de derecho internacional; todo lo demás (fallos, autores) solo ayuda a encontrar lo que esas fábricas produjeron, sin crear derecho por sí mismo.

Detalle técnico: los fallos judiciales obligan solo respecto del caso y las partes (a diferencia del common law), aunque un tribunal puede usar jurisprudencia de otros tribunales como auxilio para determinar costumbres o principios.

3. Los tratados internacionales

En una frase: acuerdos de voluntades entre Estados (u organizaciones internacionales) para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, regidos por las Convenciones de Viena de 1969 y 1986.

En lenguaje llano: un tratado es un contrato entre países. Tiene etapas (negociar, firmar, ratificar) y solo obliga cuando entra en vigor. Y una regla de oro: ningún país puede excusarse diciendo "mi ley interna no me dejaba cumplir".

Detalle técnico:

• Régimen: CV 1969 (tratados entre Estados) y CV 1986 (con organizaciones internacionales). Solo tratados escritos, sin importar la denominación (pacto, convención, convenio, estatuto, protocolo).
• Etapas: negociación → adopción del texto → firma (autentica) → ratificación (consentimiento en obligarse); adhesión si el tratado es abierto.
• Entrada en vigor: como lo establezca el tratado; NO basta manifestar el consentimiento.
• Principio clave: un Estado NO puede invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento.

3.1 Reservas (arts. 19 a 23 CV 1969)

En una frase: declaración unilateral del Estado, al firmar o ratificar, para modificar o excluir efectos jurídicos de alguna disposición del tratado.

Detalle técnico:

• Art. 19: se puede reservar A MENOS que (a) el tratado lo prohíba; (b) solo permita determinadas reservas; (c) sea incompatible con el OBJETO Y FIN.
• Art. 20 (aceptación y objeción): regla general, el reservante necesita que al menos OTRO Estado acepte; aceptación TÁCITA a los 12 meses sin objeción; objeción SIMPLE (impide aplicar la disposición reservada entre ambos) y CALIFICADA (impide la entrada en vigor entre ambos); tratados restringidos exigen unanimidad (20.2); constitutivos de OI, aceptación del órgano (20.3); reserva expresamente autorizada no requiere aceptación (ej.: art. 2.1 del Segundo Protocolo Facultativo del PIDCP).
• Jurisprudencia sobre reservas/declaraciones interpretativas: Temeltasch y Belilos c. Suiza; OC-3/83 (reserva de Guatemala al art. 4.4 CADH).

3.2 Denuncia o retiro

En una frase: acto unilateral por el que un Estado deja de ser parte del tratado; en DD.HH. está regulada y no desliga de los hechos anteriores.

Detalle técnico: art. 78 CADH: denuncia posible tras 5 años de la entrada en vigor y con aviso previo de un año; no desliga respecto de hechos anteriores. Trinidad y Tobago (26/05/1998); Venezuela (10/09/2012) y reincorporación (31/07/2019). Si el tratado no prevé denuncia (PIDCP), rige el art. 56 CV (intención de las partes o naturaleza del tratado; 12 meses de notificación). El Primer Protocolo Facultativo del PIDCP sí la prevé (art. 12; Jamaica 1998, Trinidad y Tobago, Guyana).

3.3 Imposibilidad de terminar el tratado por violación grave (art. 60.5 CV)

En una frase: la violación grave de un tratado no permite terminarlo o suspenderlo cuando se trata de disposiciones de protección de la persona humana en tratados humanitarios.

Detalle técnico: art. 60 CV: violación grave = rechazo no admitido o violación de disposición esencial. El inc. 5 exceptúa las disposiciones de protección de la persona humana (historia: iniciativa del delegado suizo, pensando en los Convenios de Ginebra). Interpretaciones: AMPLIA (Barile: cualquier tratado que proteja a la persona), RESTRINGIDA (solo DIH tradicional), INTERMEDIA (Gomaa: codifica derecho existente para DIH y es desarrollo progresivo para tratados de DD.HH.).

4. Las reservas y los caracteres específicos de los tratados de DD.HH.

En una frase: los tratados de DD.HH. son una categoría especial: protegen a la persona y no buscan un equilibrio de intereses entre Estados, por eso los órganos de protección apartaron el régimen de reservas del régimen común.

En lenguaje llano: un tratado común es un trueque ("yo te doy esto si vos me das aquello"); uno de derechos humanos es una promesa de los Estados hacia las personas. Por eso no rige la reciprocidad: a nadie se le ocurriría decir "yo torturo porque vos torturás".

Detalle técnico:

• OC-2/82 (Corte IDH): la CADH entra en vigencia para el Estado que ratifica con reservas EN LA FECHA DEL DEPÓSITO del instrumento (la reserva no retrasa la vigencia). Fundamentos: (1) la CADH no es un tratado tradicional: obligaciones hacia los individuos bajo jurisdicción (carácter erga omnes), con cita de la OC de la CIJ sobre Reservas a la Convención contra el Genocidio (1951) y del art. 60.5 CV; (2) la remisión del art. 75 CADH a la CV es autorización expresa en el sentido del art. 20.1 (el tratado puede autorizar reservas "en general"). CRÍTICA de Barberis: excede la interpretación y es "revisión del texto"; la OEA no la siguió (Barbados y México se reglaron por la CV). Teoría calificada de "muy confusa".
• Comité de Derechos Humanos, Observación General 24 (1994): rige la prueba del objeto y fin; no caben reservas a normas de ius cogens (esclavitud, tortura, privación arbitraria de la vida, libertad de conciencia, presunción de inocencia, etc.), ni al art. 1 (autodeterminación), al art. 2.1 ni al 2.2; no se puede usar reservas al Primer Protocolo para eludir obligaciones del Pacto; en los tratados de DD.HH. NO rige la reciprocidad; el propio Comité decide la compatibilidad y la reserva inaceptable NO priva de vigor al Pacto: se aplica sin tenerla en cuenta.
• Caracteres específicos: definición de Mónica Pinto ("acuerdos de voluntades celebrados por sujetos de derecho internacional distintos de aquellos cuyos derechos se consagran"); otorgan al individuo acceso a órganos internacionales (Comité DH, CIDH, TEDH); OC-1/82: orientados a garantizar el goce de derechos y no al equilibrio de intereses; CIJ (1951): interés común, sin ventajas individuales ni equilibrio contractual; obligaciones ERGA OMNES / de "naturaleza normativa" (disenso de Barberis: muchos tratados multilaterales también persiguen bienes comunes); la CV 1969 no prevé régimen especial (¿práctica consuetudinaria consolidada o soluciones de lege ferenda?); curiosidad: el Protocolo a la CADH sobre pena de muerte (1990) entró en vigor para un solo Estado (Panamá, 1991).

5. La costumbre internacional

En una frase: la práctica común y reiterada de dos o más Estados, aceptada por ellos como obligatoria (opinio iuris).

En lenguaje llano: cuando los países actúan de la misma manera una y otra vez porque creen que están obligados a hacerlo, esa conducta se vuelve regla, aunque nunca se haya firmado nada.

Detalle técnico: elementos: práctica (objetivo, concordante) + opinio iuris (subjetivo). Se discute la "costumbre instantánea" (una sola conducta con aquiescencia). La aquiescencia/silencio es "inacción calificada". Ejemplos en DD.HH.: responsabilidad ultra vires; no colaborar con un gobierno genocida; art. 46.1.a CADH (agotamiento de recursos internos, renunciable — Neira Alegría, Viviana Gallardo); identidad/continuidad del Estado. NO confundir "principios generales del derecho internacional" (costumbre) con "principios generales de derecho" (de los ordenamientos internos). La costumbre fue crucial para dar valor a reglas de declaraciones inicialmente no vinculantes.

6. Los principios generales de derecho

En una frase: postulados comunes a los grandes ordenamientos internos (cosa juzgada, buena fe, igualdad ante la ley); los reconocidos por los sistemas más importantes son fuente creadora de derecho internacional.

Detalle técnico: aplicaciones: Velásquez Rodríguez (jura novit curia para constatar violación del art. 1.1 CADH no invocada por la Comisión); Neira Alegría (buena fe y estoppel — non concedit venire contra factum proprium).

7. Valor jurídico de las declaraciones y resoluciones

En una frase: su valor ab initio depende del mandato del tratado constitutivo (la Asamblea General de la ONU solo recomienda, art. 13; el Consejo de Seguridad decide, art. 25), pero pueden recoger costumbre o servir de guía interpretativa.

Detalle técnico: pueden recoger normas consuetudinarias (obligatoriedad independiente del acto) o constituir la práctica + opinio iuris que crea costumbre; en cualquier caso, guía orientadora para precisar derechos de tratados, según número y representatividad de los Estados. Ej.: Declaración Universal (1948), Declaración de los Derechos del Niño (1959), Declaración contra la Tortura (1975).

• Confundir fuentes materiales (fundamentos extrajurídicos) con formales (creación/verificación).
• Creer que doctrina y jurisprudencia son fuentes creadoras del derecho internacional: son medios auxiliares (art. 38).
• Pensar que una reserva inaceptable deja sin efecto el tratado: para el Comité DH el Pacto se aplica SIN la reserva.
• Aplicar la reciprocidad a los tratados de DD.HH.: no rige (son otorgación de derechos a las personas).
• Creer que el art. 60 CV permite terminar cualquier tratado por violación grave: el inc. 5 lo veda para disposiciones humanitarias.
• Confundir "principios generales de derecho" (internos) con "principios generales del derecho internacional" (costumbre).
• Creer que toda declaración de la Asamblea General es vinculante: ab initio solo recomienda (art. 13 Carta ONU).

• Tema 1: la responsabilidad nace de violar obligaciones de cualquier fuente; art. 60.5 CV como límite; arts. 27 y 32 como irrelevancia del derecho interno.
• Tema 3: cómo esas fuentes se incorporan y jerarquizan en Argentina (art. 75 inc. 22 CN).
• Tema 4: el doble sentido de "ley" (material/formal) es aplicación directa del principio pro persona; OC-6/86 y OC-7/86 reaparecen.
• Tema 6: art. 46.1.a CADH (agotamiento de recursos) como ejemplo de principio consuetudinario.

1. Materiales vs. formales; formales deliberadas vs. espontáneas (costumbre).
2. "Ley" formal vs. material; OC-6/86 y OC-7/86.
3. Art. 38 ECIJ: tratados, costumbre, principios generales (creadoras); doctrina y jurisprudencia auxiliares.
4. Tratados: CV 1969/1986; etapas; entrada en vigor; derecho interno no justifica.
5. Reservas: art. 19 (objeto y fin), art. 20 (tácita 12 meses; objeción simple/calificada).
6. Denuncia: art. 78 CADH (5 años + 1 de aviso; no desliga hechos anteriores); art. 56 CV.
7. Art. 60.5 CV: no terminación por violación grave en tratados humanitarios; tres interpretaciones.
8. OC-2/82: vigencia de la CADH desde el depósito pese a reservas; crítica de Barberis.
9. OG 24 (1994): objeto y fin; ius cogens no reservable; no reciprocidad; Pacto aplicable sin la reserva.
10. Categoría especial: Pinto, erga omnes, OC-1/82; debate Barberis.
11. Costumbre: práctica + opinio iuris; instantánea; aquiescencia.
12. Principios generales: jura novit curia; buena fe/estoppel.
13. Declaraciones: valor según mandato; pueden recoger costumbre o guiar la interpretación.

• Obra completa (DDHH - Obra completa OCR), Cap. 2 "La expresión normativa de los derechos humanos", Silvina S. González Napolitano, pp. 21-44 (líneas 1645-3011 del OCR).
• Libro: González Napolitano et al., "Introducción al estudio de los derechos humanos", Cap. 2.
• Apunte de origen: `tema-02-fuentes-didh.txt`.

• Todo el contenido proviene del apunte del Tema 2 (Cap. 2 de González Napolitano); no se agregó doctrina externa.
• Nada quedó marcado "a verificar" en esta unidad.